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87号令24问(四)
信息来源:   更新时间: 2017-11-21  

 

10.采购人代表必须参加评标委员会吗?如果确实不能参加,怎么办? 

  徐舟:关于第一个问题,实践中有很多争议。18号令第四十五条规定,“评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数应当为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二”;87号令第四十七条也规定,“评标委员会由采购人代表和评审专家组成,成员人数应当为5人以上单数,其中评审专家不得少于成员总数的三分之二”。据此,有人认为,部门规章规定评标委员会由采购人代表和评审专家组成,那么采购人代表就必须参加评标委员会。

  不过,我个人认为,采购人代表参加评标委员会是他的权利,他可以参加,也有权不参加。首先,我国《招标投标法》和《政府采购法》之所以建立专家评审制度,主要初衷是为了实现分权制衡,促进廉政建设。但是,考虑到采购人或招标人毕竟是项目采购主体,为了维护采购人或招标人的正当权益,所以明确评标委员会由采购人代表和评审专家组成。其次,从法律规范的角度理解,“评标委员会由采购人代表和评审专家组成”属于授权性规范,而不是义务性规范。法律规范的形式有三种:其一是授权性规范,它告诉人们可以做什么或者有权做什么;其二是义务性规范,它告诉人们应当或者必须做什么;其三是禁止性规范,它告诉人们不得做什么。18号令和87号令关于评标委员会组成的规定,正好对应了这三种形式的法律规范:“评标委员会由采购人代表和评审专家组成”,这是授权性规范;“成员人数应当为5人以上单数”,这是义务性规范;“其中评审专家不得少于成员总数的三分之二”,这是禁止性规范。实践中之所以对此有争议,无非是因为“评标委员会由采购人代表和评审专家组成”这句话少了授权性规范标志性的“可以”这两个字。这并不是我们起草小组起草时没有注意到这一点,而是因为这句话一旦在“评标委员会”之后加上“可以”这两个字,会引起其他歧义,所以只能作这样一种中性表述。第三,我之所以坚持认为采购人委派代表参加评标委员会属于采购人的权利,除上述原因外,《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库〔2012〕69号,以下简称69号文)的有关规定,也进一步印证了这一点。

  69号文规定,“采购人委派代表参加评审委员会的,要向采购代理机构出具授权函”。其言下之意显然是,采购人不委派代表参加的,就不用出具授权函了。所以,它其实进一步表明了采购人可以不委派代表参加评标委员会的这种情形。

  再来看第二个问题,采购人由于种种原因,不委派代表参加评审委员会,怎么办?实际操作中常发生这类情况。首先,是否参加是采购人的权利,但采购人放弃参加的,这涉及采购人对其自身权利的处分,建议采购代理机构要求采购人提供书面说明,申明其主动放弃参加评标委员会,代理机构将该书面说明作为资料存档。其次,采购人放弃参加后,评标委员会的成员缺额由谁来替补?应由评审专家来替补,而不能由其他任何人来替补。18号令、87号令均规定,评标委员会由采购人代表和评审专家组成,评标委员会的组成人员如果不是采购人代表,就必须是评审专家。最后,必须澄清的是,替补的评审专家仍然是以评审专家身份参加评标委员会,而不是以采购人代表的身份。

  11.第六十四条规定的重新评审和以往相比有哪些变化? 

  徐舟:87号令规定的重新评审分为两大类,第一类是第六十四条所规定的、由原评标委员会重新审查其评审意见、修改评标结果的情形;第二类第六十七条所规定的、由采购人或采购代理机构依法重新组建评标委员会进行评标的情形。

  第六十四条关于评标结果汇总完成后,原评标委员会可以重新评审、修改评标结果的规定,与以往69号文的规定相比,总体趋势是对重新评审的管控更为严格了。监管部门对69号文实施后实践中的重新评审现象作了重新审视,发现重新评审这扇门不能开得太大。

  一是可以进行重新评审的情形由五种调整为四种。69号文规定,可以组织重新评审的情形包括资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定的评分畸高、畸低这五种,但87号令删除了资格性检查认定错误这一情形。为什么删除呢?首先,87号令已将投标人的资格审查事项交给采购人、采购代理机构负责,资格审查成为采购人、采购代理机构的职责,不再是评标委员会的职责。其次,资格审查的内容都是客观、刚性的内容,出错的可能性较小。

  二是因供应商对评审过程和结果提出质疑而组织重新评审的情形被严格界定。69号文规定,“参与政府采购活动的供应商对评审过程或者结果提出质疑的,采购人或采购代理机构可以组织原评审委员会协助处理质疑事项,并依据评审委员会出具的意见进行答复。质疑答复导致中标或成交结果改变的,采购人或采购代理机构应当将相关情况报财政部门备案。”大家不要小看这项规定,它实际上给了采购人、采购代理机构很大的自我救济空间。只要供应商对评审过程或者结果提起质疑,采购人或采购代理机构就可以组织原评审委员会以协助处理质疑事项为名,事实上进行重新评审并改变评审结果,在改变评审结果后,只要将相关情况报监管部门备案即可。当然,空间大了,漏洞也多。如果大家都出于公心来组织重新评审,从而在质疑阶段就能及早纠正评审中的一些客观性错误,当然有助于提高采购效率;但万一有人存有私心,利用重新评审来非法改变评审结果,其后果是十分可怕的。69号文实施几年来,实践中不乏这样的案例。少数采购人在其“种子选手”落标后,甚至怂恿有关供应商来质疑,以便组织重新评审,伺机改变中标结果。有鉴于此,87号令在69号文的基础上,对因供应商提出质疑而组织重新评审的情形也进行了严格界定,即因供应商提出质疑而可以组织重新评审也仅限于分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会认定的评分畸高、畸低这四种特定情形,供应商对评审过程或者结果提出其他质疑的,采购人、采购代理机构不得组织原评标委员会进行重新评审。

  在87号令起草过程中,我曾多次建议将资格审查错误以及实践中较常见的客观分评审错误、符合性审查错误等客观性的评审错误也纳入重新评审的范围,以赋予相关当事人自我纠错的机会,减少不必要的投诉。但是,正如前面所说,重新评审是把双刃剑,运用得好,有利于提高政府采购效率和维护政府采购的公平、公正;运用不好则可能适得其反,对政府采购的权威性和公信力将造成严重损害。87号令对重新评审、改变评标结果慎之又慎、严格控制,也是“两害相权取其轻”的一个艰难选择。

  87号令实施后,如果实践中确实出现了资格审查错误,怎么办?那采购人、采购代理机构也只能上报财政部门处理了。如果发现客观分评审错误、符合性审查错误等客观性的评审错误,怎么办?对这类客观性的评审错误,影响到中标结果的,有两条解决路径:一是援引87号令第六十七的规定,依法重新组建评标委员会进行评标;二是采购人、采购代理机构主动上报财政部门,或者等着供应商质疑并投诉,由财政部门依法处理。

  三是对评分畸高、畸低的认定作了调整。87号令第六十四条与69号文相比,还有一个细微的区别,即把69号文中规定的“经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的”改成了“经评标委员会认定评分畸高、畸低的” ,删除了“一致”两个字。这主要是出于两方面考虑:一是实务操作中,评标委员会一致认定评分畸高、畸低的情形非常少见,因为评分涉嫌畸高、畸低的评委本人极少会自己“打脸”,认为自己的评分是畸高或畸低的。由评标委员会成员按照少数服从多数的原则认定评分畸高、畸低,可操作性更强。二是政府采购法律法规对于需要评审委员会共同决定的事项,都是采用少数服从多数的“多数决”方式,唯独69号文对评分畸高、畸低的认定搞了个“一致认定”。87号令对此作了微调,保证了政府采购评审委员会决策机制的协调一致。

  12.第六十七条明确了重新组建评标委员会的几种情形,对此怎么理解? 

  徐舟:根据这一条,评标委员会组成不符合87号令规定、评标委员会或者其成员有87号令第六十二条第一至五项情形、评标委员会及其成员独立评标受到非法干预以及有《条例》第七十五条规定的违法行为,导致评标结果无效的,采购人、采购代理机构可重新组建评标委员会进行评标,并书面报告本级财政部门,但采购合同已经履行的除外。我们先来看看可以重新组建评标委员会进行评标的具体有哪些情形。第一种情形是评标委员会的组成不合规。这个比较好理解,比如规定评标委员会成员人数应为五人以上单数,如果是三个人或者六个人那就不合规了。或者评审专家构成比例不符合规定,比如5人评标委员会中有3人是评审专家、2人是采购人代表,这都属于评标委员会组成不合规。评标委员会组成不合规,则整个项目评标结果都是无效的。

  第二种是评标委员会及其成员存在违反87号令相关规定的行为。包括确定参与评标至评标结束前私自接触投标人、接受投标人提出的与投标文件不一致的澄清或者说明、违反评标纪律发表倾向性意见或征询采购人的倾向性意见、对需要专业判断的主观评审因素协商评分、在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行。

  第三种是评标委员会及其成员独立评标受到非法干预。包括评标委员会成员个人受到非法干预,或是整个评标委员会受到非法干预。比如受到采购人、采购代理机构的干预等。

  第四种是评审专家存在违法行为。包括未按照招标文件规定的评标程序、评标方法、评标标准进行独立评审,泄露评审文件、评审情况,应回避而未回避,收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取不正当利益。

  第六十七条是87号令新增的条款,主要是从提高采购效率和维护投标人权益这两个维度考虑而增加的。我觉得这一条对我们实务操作部门来说,意义十分重大,它是在第六十四条之外,又赋予了采购人、采购代理机构主动纠正评标过程中的一些错误的机会。在以往的实践中,出现上述情形,我们都只能等到监管部门介入才能处理,例如采购人、采购代理机构发现相关情况后主动上报财政部门,或者因供应商举报、投诉以及财政部门监督检查发现,然后才能由财政部门依法处理。处理结果往往也都是认定中标结果无效、重新组织采购活动。这种处理方式不仅效率不高,而且对投标人来说是不够公平的。因为无论是因评标委员会及其成员的违法违规行为还是因评标委员会组成不符合规定等导致评标结果无效,投标人自身都没有过错,其投标的有效性并未受影响。因此,87号令专门增加了这个条款,对解决此类问题另辟了一条捷径,即由采购人、采购代理机构重新组建评标委员会进行评标。

  在执行落实本条规定时,还有两点需要提请大家注意。一是采购人、采购代理机构在什么阶段可以重新组建评标委员会进行评标?应该是第一次评标结果产生之后、采购合同尚未履行之前,这个时间段之内都可以。二是重新组建评标委员会时,有违法违规行为的原评标委员会成员不得参加重新组建的评标委员会。

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