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87号令24问(七)
信息来源:   更新时间: 2017-11-21  

 20.87号令第三十七条明确了“视为投标人串通投标”的六种情形,对此如何理解? 

  王周欢:串通投标的认定有三种情况。第一种是供应商之间的串标,这种情况很难查证;第二种是招标人和投标人的串标,包括泄露其他投标人的报价、把评标委员会名单告知供应商等,这也很难认定;第三种情况,从表面上看能够认定串标,也就是《招标投标法实施条例》第四十条、87号令第三十七条规定的视为投标人串标。

  87号令第三十七条明确了“视为投标人串通投标”的六种情形。同一家供应商代表两家参与投标、项目管理人员名单一模一样,甚至把项目负责人出生年月写错了,错得也一样,这些都比较容易取证。还有投标文件异常一致、投标文件混装、投标保证金从同一个帐户转出等,也较好认定。投标报价呈规律性差异,这个相对难认定,带有一定的主观色彩,但有些错误异常一致,也是能够认定的。

  接下来的问题是,谁来认定呢?这六种情形,采购人或者代理机构在进行资格审查时,以及评标专家在进行评审时都有可能发现。如果是在资格审查阶段发现的,采购人或者代理机构应将有关情况报送财政部门,由财政部门进行调查举证,对相关供应商给予行政处罚;如果是评标委员会成员在评审时发现的,评标委员会成员应当认定投标无效,但并无罚则,这一点应当注意。

  21.低价投标如何认定?谁来认定? 

  王周欢:87号令第六十条明确,“评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价,有可能影响产品质量或者不能诚信履约的,应当要求其在评标现场合理的时间内提供书面说明,必要时提交相关证明材料;投标人不能证明其报价合理性的,评标委员会应当将其作为无效投标处理。”该条参照了《评标委员会和评标办法暂行规定》(国家计委等令第12号,2013年4月修订)第二十一条的部分内容,是一大创新。

  政府采购的立法价值何在?实现公平竞争。然而,我们往往忘记了这一点。既然是公平竞争,就必须维护市场的公平竞争秩序。异常低价影响了正常的市场竞争,甚至导致垄断,最终损害的仍是公众利益。因此,我国《反垄断法》等法律明确规定,低于成本的报价是不正当的竞争行为,属于带有垄断性质的行为。国际贸易中也是如此。

  实践中,不少地方的政府采购管理部门援引“不告不理”原则,认为没有人来举报或投诉,就可以不用主动查处违法违规采购行为。其实,政府的履职行为并不适用于“不告不理”原则。因为政府具有法定的职责和义务,“不告不理”只适用于民事诉讼,民事诉讼的原则是可以自由处理,但公权力并非如此。政府机构的法定职责和义务必须执行,“不告不理”的做法是错误的。

  一些地方的政府采购管理部门在处理投诉举报案件时,往往还会引用民事诉讼的“谁主张谁举证”原则。个人认为,这一举证原则在政府采购案件处理中同样不适用。“谁主张谁举证”是典型的民事诉讼原则,哪怕在民事诉讼案件中,有些举证责任也是倒置的,比如产品侵权案例、动物饲养案件、政府工作人员侵权案件,往往是被告举证。而政府采购具有一定的行政属性,一开始被归为行政法,后来被归为经济法,这两种法律体系都具有市场规制和管理作用。一般来说,供应商提出质疑或者投诉,固然有义务提供证据、线索,但采购机构和管理部门也有义务进行调查取证,不应借“谁主张谁举证”逃避责任。

  22.能否公开评标专家的评标意见和质疑答复意见?为什么? 

  王周欢:关于评审结果的信息公开,87号令作了很大调整,具体见于第六十九条。

  首先,公告的内容增加了,其第六十九条第二款列明了中标结果公告应当包括的内容,与《政府采购法实施条例》第四十三条第三款规定一致。

  其次,对中标通知、评标结果通知作了区分。对于中标人,发布中标通知书;采用综合评分法评审的项目,对于未中标人,发布评标结果通知,告知其本人的评审得分与排序。

  我曾经了解过,在国际招标中,很多情况下都规定招标人有义务告知未中标供应商未中标的原因。个人认为这是有必要的。供应商辛辛苦苦地编制投标文件,花费了大量人力、物力成本来参与投标,为什么落标,自己却不知道,难免心存质疑。多年的采购实践也表明,供应商的质疑、投诉、举报缘由往往集中在这一点。如果主动告知其未中标原因,可以大大降低质疑率和投诉率。

  最后,也是非常关键的一点,这一调整并不意味着把专家评审的所有内容全部公开。每个专家的评审意见、质疑答复意见,是其个人的主观意见,而不是最终意见。这种过程性的意见没有必要公开,因为它不是最终结论。政府采购法律法规也并未规定公开专家的具体评审意见和质疑答复意见。当然,采购人或者代理机构可以要求专家把评审意见、质疑答复意见写得充分一些,这样有利于其答复供应商的质疑。

  23.什么是公告期限?87号令第六十九条为什么规定中标公告期限只有1个工作日? 

  王周欢:87号令第十三条关于公开招标公告的主要内容中,有一项是公告期限。第十六条规定,招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日。第六十九条规定,中标结果公告内容应包括中标公告期限;中标公告期限为1个工作日。

  公告期限这一概念来自《政府采购法实施条例》第五十三条。关于质疑期的起算点,《政府采购法实施条例》规定为采购文件公告期限届满之日或者中标成交结果公告期限届满之日。财政部于2015年7月发布的《关于做好政府采购信息公开工作的通知》(财库〔2015〕135号,以下简称135号文)规定,招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日;竞争性谈判公告、竞争性磋商公告和询价公告的公告期限为3个工作日;中标、成交结果应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内公告,公告期限为1个工作日。

  很多人对公告期限的确定不理解,“中标公告期限为1个工作日”,是不是意味着中标成交结果只公告1个工作日,只有这一天有效?实际上不是这个概念,而是指中标成交结果在1个工作日的公告后就有了法律效力,这个期限是质疑的起算点,便于相关当事人在公告期限届满后尽快提起质疑。这里不存在“中标成交结果只有一天有效”的问题,因为中标成交结果是永远有效的,除非这个结果被撤销。

  此外,87号令、135号文均规定,招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日。这一规定来自《政府采购法实施条例》。《政府采购法实施条例》第三十一条规定,招标文件的提供期限自招标文件开始发出之日起不得少于5个工作日。

  24.如何理解政府采购合同的法律适用问题? 

  王周欢:《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用《合同法》。87号令第七十三条第二款进一步明确,政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《合同法》。但是,《政府采购法》及其实施条例、87号令等关于采购合同有规定的,必须按照政府采购法律法规执行,不能简单适用《合同法》。

  实践中,经常有采购人提出,政府采购合同适用《合同法》,那么,在合同订立过程中,可以通过协商变更合同条款吗?不可以。这是因为,在规范政府采购合同的问题上,《政府采购法》和《合同法》属于特别法和一般法的关系,按照法律规定,特别法优于一般法。《政府采购法》是特别法,《政府采购法》有规定的,应当适用《政府采购法》。除了添购以及合同继续实施影响公共利益、必须终止合同的两种法定情形外,《政府采购法》禁止合同的双方当事人擅自变更、中止或者终止合同。

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